02.08.2023 | Bau- und Immobilienrecht
Kommt es im Verlauf eines Bauvorhabens zwischen den Vertragsparteien zum Streit, liegt dem in vielen Fällen ein baulicher Mangel zugrunde. Naturgemäß kommen Auftraggeber und Auftragnehmer bei der Bewertung des dem Streit zugrundeliegenden Mangels zu unterschiedlichen Ergebnissen. Das betrifft nicht nur die Frage, ob überhaupt ein Mangel vorliegt, sondern insbesondere auch, wer ihn verursacht hat und dementsprechend beseitigen muss. Ohne Sachverständigen lässt sich das oft nicht klären.
In vielen Fällen gelingt es den Parteien dennoch nicht, alle erheblichen Fragen einvernehmlich zu klären und ihren Streit außergerichtlich beizulegen. Wenngleich Mehrparteienverträge bzw. die sogenannte „Integrierte Projektabwicklung“ (kurz: IPA) immer mehr an Fahrt aufnimmt und Hoffnung macht, dass derartige Streitigkeiten in Zukunft doch ohne die Beteiligung eines Gerichts durch den in den Vordergrund rückenden Kooperationsgedanken vermieden werden können, ist es derzeit wohl noch eher die Regel, dass alle betroffenen Parteien einen Privatsachverständigen mit der Begutachtung des streitgegenständlichen Mangels beauftragen. Naiv betrachtet mag man damit die Hoffnung verfolgen, den Vertragspartner durch die sachverständige Unterstützung doch noch von der „eigenen Wahrheit“ überzeugen zu können, tatsächlich wird es den Betroffenen hierbei dann aber doch oft um nicht mehr gehen als um die Vorbereitung des gerichtlichen Verfahrens.
Aus technischer Sicht ist es dabei durchaus immer wieder überraschend, zu welch unterschiedlichen Ergebnissen unterschiedliche Privatgutachter bei der Beurteilung ein und desselben Mangels doch kommen können. Berücksichtigt man jedoch, dass der Privatgutachter – wie sich aus dem Begriff ableiten lässt – unmittelbar im Auftrag einer Partei tätig wird und seine Informationen vorgefiltert im Wesentlichen auch nur von dieser bezieht, kann man die voneinander abweichenden Feststellungen schon eher nachvollziehen. Ob darüber hinaus auch noch die Tatsache eine Rolle spielt, dass der der im Auftrag einer Partei handelnde Privatgutachter selbstverständlich auch von dieser bezahlt wird, wird man nicht in allen Fällen gänzlich ausschließen können. In der Praxis hat sich allerdings der verunglimpfende Begriff des sogenannten „Gefälligkeitsgutachtens“ etabliert.
Wenngleich derartige Privatgutachten den technischen Vortrag einer Partei natürlich unterstützen, können sich die Gerichte zur Wahrung ihrer Unabhängigkeit hierauf nicht allein verlassen. Im Falle eines streitigen Tatsachenvortrags sind die Gerichte mangels eigener Sachkunde daher gezwungen, bei entsprechenden Beweisangeboten der Parteien noch einmal einen bisher unbeteiligten und unabhängigen gerichtlichen Sachverständigen mit der Begutachtung der streitigen Beweistatsachen zu beauftragen.
Wie eingangs erwähnt ist deshalb die Beteiligung eines Sachverständigen an einem gerichtlichen Bauprozess eher die Regel als die Ausnahme. Das gilt zumindest für die Fälle, in denen sich die Parteien nicht vorab vergleichsweise einigen und der Rechtsstreit vor der Einschaltung eines gerichtlich bestellten Sachverständigen schon wieder sein Ende findet.
Vor diesem Hintergrund ist es durchaus erstaunlich, dass die Anzahl an Entscheidungen, die sich mit der Art und Weise der Begutachtung durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen auseinandersetzen, recht überschaubar ist.
Während die Parteien außergerichtlich noch alles Erdenkliche dafür unternommen haben, ihren persönlichen Standpunkt als den einzig Richtigen darzustellen, beschränkt sich ihr Aktionismus im Rahmen der gerichtlichen Begutachtung oftmals auf die Formulierung fahriger Ergänzungsfragen. Ansonsten lässt man den gerichtlich bestellten Sachverständigen schlichtweg machen.
Hierbei übersehen die Beteiligten allerdings nicht selten das Potential, dass die Zivilprozessordnungen den Parteien im Rahmen eines Sachverständigenbeweises an die Hand gibt.
Gemäß § 406 Abs. 1 ZPO kann ein Sachverständiger von einer Partei nämlich aus denselben Gründen abgelehnt werden, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Damit spielt § 406 Abs. 1 ZPO auf § 42 ZPO an, nach dem ein Richter unter anderem aus Gründen der Befangenheit abgelehnt werden kann. Das ist nach § 42 Abs. 2 ZPO dann der Fall, sofern ein Grund vorliegt, der geeignet ist, das Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.
Über § 406 ZPO überträgt diese Besorgnis auch auf den Sachverständigen. Damit gibt die ZPO den Parteien ein scharfes Schwert in die Hand, das in Anbetracht der wenigen Entscheidungen hierzu aber scheinbar nur sehr selten gezogen wird. Unabhängig davon, ob die Feststellungen des Sachverständigen nun für die eigene Partei negativ oder positiv sind, sollten die Betroffenen die grundsätzliche Möglichkeit der Ablehnung des Sachverständigen zu jedem Zeitpunkt im Hinterkopf haben.
Denn die Partei, die durch die Feststellungen des Sachverständigen belastet wird, kann unter Umständen ein gesteigertes Interesse daran haben, den Sachverständigen abzulehnen und damit einen Austausch und eine Neubegutachtung herbeizuführen. Das gilt insbesondere in den Fällen, in denen der gerichtlich bestellte Sachverständige von den Feststellungen des eigenen Privatgutachters abweicht. Die unterschiedlichen Ergebnisse außergerichtlich beauftragter Privatgutachter schüren Hoffnung, dass auch ein neuer bislang unbeteiligter gerichtlich bestellter Sachverständiger zu einer völlig anderen und dann gegebenenfalls positiveren Bewertung kommt.
Im Gegensatz dazu wird in der Regel die Partei, die durch die Feststellungen des Sachverständigen begünstigt wird, ein Interesse daran haben, dass es gerade nicht zu dessen Austausch kommt und der Gutachtensauftrag zu Ende geführt wird. Vor diesem Hintergrund hat die begünstigte Partei allerdings ebenfalls während der Begutachtung darauf achten, dass keine Anhaltspunkte entstehen, die die Besorgnis der Befangenheit begründen.
Der Begriff der „Besorgnis der Befangenheit“
Was sich hinter diesem Begriff verbirgt und wann die Schwelle zur Besorgnis überschritten ist, ergibt sich aus der Legaldefinition des § 42 Abs. 2 ZPO nur ansatzweise in dem dort auf das „Misstrauen gegen die Unparteilichkeit“ des Richters oder eben Sachverständigen abgestellt wird. Was wiederum hierunter konkret zu verstehen ist und wann ein solches Misstrauen begründeterweise anzunehmen ist, ergibt sich aus § 42 ZPO nicht.
Um dem näher zu kommen, bedarf es deshalb eines Blickes in die juristische Kommentarliteratur und die einschlägige Rechtsprechung. Hiernach kommt es für die Besorgnis der Befangenheit nicht darauf an, ob der vom Gericht beauftragte Sachverständige parteiisch ist oder ob das Gericht Zweifel an seiner Unparteilichkeit hat. Vielmehr soll bereits der bei der ablehnenden Partei erweckte Anschein der Parteilichkeit des Sachverständigen ausreichend Misstrauen begründen können, um dessen Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen, sofern vom Standpunkt der ablehnenden Partei aus genügend Gründe vorhanden sind, die in den Augen einer verständigen Partei geeignet sind, Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachverständigen zu erregen.
Der Anschein muss sich also auf Tatsachen oder Umstände beziehen, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber. Entscheidend ist somit auch hier der aus vergleichbaren Konstellationen bekannte Blickwinkel einer objektiven Person aus dem Verkehrskreis der ablehnenden Partei (vgl. BGH, Beschluss vom 11.6.2008 - X ZR 124/06; OLG München BauR 2021, 291; OLG München, Beschluss vom 05.10.2022 - 36 W 1320/22).
Gemäß der einschlägigen Rechtsprechung kann das insbesondere dann der Fall sein, wenn der Sachverständige in näherer Beziehung zu einer der Parteien steht. Ein Mangel an Sachkunde, Lücken, Unzulänglichkeiten oder Fehler im Gutachten entwerten dieses gegebenenfalls, rechtfertigen jedoch für sich allein regelmäßig nicht die Ablehnung des Sachverständigen wegen Befangenheit (vgl. BGH, Beschluss vom 05.11.2002 - X ZR 178/01; OLG München, Beschluss vom 18.08.2020 - 20 W 1121/20; OLG München, Beschluss vom 27.10.2020 - Az. 20 W 1420/20; OLG München, Beschluss vom 13.01.2021 - 20 W 1742/20). Derartige Mängel betreffen grundsätzlich nicht seine Unparteilichkeit (vgl. BGH, Beschluss v. 27. 9. 2011 - XZR 142/08).
Entscheidung des OLG München vom 05.05.2023 (31 W 259/23)
Die vorstehende Rechtsprechung hat das OLG München in einer ganz aktuellen Entscheidung vom 05.05.2023 (31 W 259/23) noch einmal bestätigt und sich darüber hinaus instruktiv mit den Voraussetzungen eines Ablehnungsantrags gegenüber einem gerichtlich bestellten Sachverständigen, seiner Kompetenzen und der Grenzen seines Gutachtensauftrages auseinandergesetzt.
Danach können Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachverständigen insbesondere auch dadurch begründet sein, dass seine Feststellungen über die durch den Beweisbeschluss vorgegebenen Beweisfragen hinausgehen und vom Auftrag nicht erfasste Fragen beantwortet werden (vgl. OLG Koblenz DS 2013, 110). Gemäß den Ausführungen des OLG München sei hiervon regelmäßig dann auszugehen, wenn der Sachverständige bei der Gutachtenerstellung eigenmächtig über die ihm durch den Beweisbeschluss und den Gutachtenauftrag gezogenen Grenzen hinausgehe und sich daraus eine parteiliche Tendenz zugunsten oder zulasten einer Partei ergebe (vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 18.10.2016 - 24 W 44/16) oder aber den Prozessbeteiligten in unzulässiger Weise den vom Sachverständigen für richtig gehaltenen Weg zur Entscheidung des Rechtsstreits weise (vgl. hierzu auch OLG Celle, BeckRS 2010, 16079; OLG Oldenburg, Beschluss vom 13.11.2007 - 5 W 133/07).
Das OLG München stellt dabei klar, dass nicht jede Überschreitung des Gutachtenauftrags automatisch die Besorgnis der Befangenheit auslöse. Vielmehr hänge die Bewertung jeweils vom Einzelfall ab (so auch OLG Celle, BeckRS 2010, 16079).
In dem der Entscheidung des OLG München zugrundeliegenden Sachverhalt hat der Sachverständige durch sein Verhalten Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit geschürt, indem er im Rahmen seines Gutachtens weit über die sich aus dem Beweisbeschluss ergebenden Beweistatsachen hinausging und Ausführungen tätigte, die den Eindruck erweckten, dass er das Anliegen eine Partei unterstützte. Durch seine Ausführungen gab er der Beklagten ohne Anlass Argumente an die Hand, die geeignet waren, den weiteren Prozess zugunsten der Beklagten zu verschieben. Damit nicht genug, bot sich der Sachverständige in diesem Verfahren auch offen an, die Beklagte bei den aus seiner Sicht erforderlichen Arbeiten unterstützen zu können.
Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit entstand auch dadurch, dass der Sachverständige sich die Ausführungen seines „Beirats“ vollständig zu eigen machte, der allerdings ausweislich des Schriftverkehrs an einem Ortstermin bewusst als beratender Ingenieur und nicht als Sachverständiger teilgenommen und als solcher Lösungsvorschläge unterbreitete hatte, die mit dem Beweisbeschluss nicht das Geringste zu tun hatten. Nach den zutreffenden Ausführungen des OLG München hätte der Sachverständige daher die Angaben seines „Beirats“ vor dem Hintergrund des Beweisbeschlusses filtern müssen. Die vollständige Übernahme der Ausführungen seines Beirats, die zwar aus Gründen der Vollständigkeit nachvollziehbar erscheinen mag, begründet daher schon für sich gesehen die Besorgnis der Befangenheit, sodass der entsprechende Antrag der Klägerin auf Ablehnung des Sachverständigen für begründet erklärt wurde.
Die Entscheidung zeigt, welche Auswirkungen es haben kann, wenn der gerichtlich bestellte Sachverständige seine Kompetenzen überschreitet und sich nicht an die Vorgaben des Beweisbeschlusses hält. Das OLG München weist daher am Ende seiner Entscheidung noch einmal instruktiv auf die Unterschiede des Privatsachverständigen zum gerichtlich bestellten Sachverständigen hin und hält fest, was passiert, wenn letzterer seine Rolle missversteht:
„Ein Sachverständiger ist im Falle der Beauftragung durch das Gericht in einer anderen Rolle als er es beispielsweise als ein von einer Partei privat beauftragter beratender Ingenieur ist. Mag es im letzteren Falle seine Aufgabe sein, von sich aus nach technischen Lösungen eines Problems zu suchen und solche vorzuschlagen, hat er sich in seiner Rolle als Gerichtssachverständiger grundsätzlich an den Beweisbeschluss und den im Zivilprozessrecht geltenden Beibringungsgrundsatz zu halten. Im Zivilprozess wird nur über streitige Parteibehauptungen, die entscheidungserheblich sind, Beweis erhoben. Insbesondere verbietet es sich für einen Sachverständigen, durch Ausführungen, die nicht Gegenstand des Beweisbeschlusses sind oderdurch vermeintliche "Lösungsvorschläge" der einen oder der anderen Partei Argumente zu liefern, mit denen sie ihre eigene Position im Rechtsstreit untermauern kann. Für die Frage der Befangenheit kommt es indes nicht einmal darauf an, ob letzteres der Fall ist. Entscheidend ist – wie im vorliegenden Fall gegeben - der bei der ablehnenden Partei erweckte Anschein der Parteilichkeit.
Praxistipp
Die Entscheidung des OLG München geht alle Prozessbeteiligten an. Abgesehen von den Parteien, die entweder das Fehlverhalten des Sachverständigen zu ihren Gunsten nutzen und in der Hoffnung einer günstigeren Begutachtung die Ablehnung des Sachverständigen beantragen oder wegen der objektiv günstigen Feststellungen jederzeit darauf zu achten haben, dass der Sachverständige seine Kompetenzen gerade nicht überschreitet, sondern sich in den Grenzen des Beweisbeschlusses bewegt, hat die Entscheidung vor allem Mahncharakter für alle gerichtlich bestellten Sachverständigen.
Schon zum Schutz ihrer eigenen Integrität und der Stellung bei den Gerichten sollte es den Sachverständigen daran gelegen sein, die rechtlichen Rahmenbedingungen der Erstellung eines Gerichtsgutachtens genauestens zu kennen. Das verlangt den Sachverständigen eine umfassende Auseinandersetzung mit den insoweit einschlägigen Regelungen, also den von der Zivilprozessordnung vorgegebenen und von den Gerichten ausgebildeten Spielregeln ab.
In jedem Fall sollten die Sachverständigen im Zuge ihrer Begutachtung keine Anhaltspunkte für eine Unparteilichkeit setzen. Dabei ist nicht das subjektive Empfinden des Sachverständigen entscheidend, der sich naturgemäß selbst immer für unparteiisch halten wird. Vielmehr sollte sich der Sachverständige bei jeder Handlung selbst die Frage stellen, wie sein Verhalten von den Beteiligten aus objektiver Sicht verstanden werden könnte.
Wie verschiedene Entscheidungen zeigen, ist es insoweit insbesondere kritisch, wenn der Sachverständige im Rahmen eines Ortstermins Unterlagen an sich nimmt, die er dann nachträglich, ohne sie noch einmal zu verteilen, zur Grundlage seines Gutachtens macht (OLG Koblenz, Beschluss vom 24.05.2012 – 2 U 1179/09). Auch eine rein technische allerdings einseitige Befragung, der an einem Bauvorhaben seinerzeit Beteiligten Personen kann unter Umständen ein Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen begründen. Erstaunlicherweise ist die Entgegennahme etwaiger Unterlagen zum Bauvorhaben sowie die Befragung einzelner Parteien durch Sachverständige im Rahmen eines Ortstermins durchaus als gängige Praxis zu bezeichnen.
Dass diese Informationen dem Sachverständigen gegebenenfalls dazu dienen, ein „rundes“ und nachvollziehbares Gutachten zu erstellen, ist zwar nachvollziehbar. Allerdings ist auch der Sachverständige nicht zur finalen Aufklärung eines Sachverhalts verpflichtet, sondern hat vielmehr, wie auch das Gericht, ausgehend vom Vortrag der Parteien unter Maßgabe des Beweisbeschlusses seine Feststellungen vor Ort zu treffen.
Den Sachverständigen ist daher zu raten, sämtliche Unklarheiten und Fragen immer über das Gericht zu klären, keine Unterlagen unmittelbar von einer Partei entgegenzunehmen, während eines Ortstermins oder am Telefon keine in der Sache wesentlichen Aussagen zu tätigen bzw. insoweit von vornherein auf den Weg über das Gericht zu verweisen. Empfehlenswert wäre es – soweit möglich – außerdem, als Letzter zu einem Ortstermin zu erscheinen und diesen als Erster wieder zu verlassen. Sollten einzelne Parteien den Ortstermin vorzeitig verlassen, ist das in jedem Fall entsprechend zu dokumentieren.
Ohne Frage wird die strenge Einhaltung dieser Verhaltensgrundsätze die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens nicht gerade verkürzen. Das Problem der Sachverständigen sollte das aber nicht sein.
Die beteiligten Parteien sollten in Anbetracht ihres eigenen Interesses im jeweiligen Prozess prüfen, ob über die Formulierung von Ergänzungsfragen hinaus es nicht gegebenenfalls auch weitere Möglichkeiten gibt, auf das Ergebnis der Beweisaufnahme zu eigenen Gunsten einzuwirken. In Anbetracht der wirtschaftlichen und zeitlichen Auswirkungen eines Sachverständigengutachtens ist es in jedem Fall empfehlenswert, sich einen Schritt früher noch einmal genau zu überlegen, ob es nicht doch mehr Sinn machen würde, sich diese Anstrengungen zu sparen und eine einvernehmliche Lösung mit dem jeweiligen Vertragspartner herbeizuführen. In der Regel wird das aus wirtschaftlicher Sicht kaum einmal uninteressanter sein als die Einholung eines Gerichtsgutachtens, nachdem die meisten Prozesse auch danach häufig durch Vergleich beendet werden.
Die Erfahrung zeigt, dass die Quote selten weit von dem entfernt ist, was möglicherweise zu einem früheren Zeitpunkt schonmal als Einigungsvorschlag im Raum stand. Nur sind die Begleitkosten zum späteren Zeitpunkt dann eben andere.
Wir beraten Sie gerne bei der Abwägung.