18.05.2015 | Bau- und Immobilienrecht
Neuregelung:
§ 312a Abs. 3 S.1 BGB wurde im Zuge der Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie neu formuliert. Darin wird nun geregelt, dass eine Vereinbarung, die auf eine über das vereinbarte Entgelt für die Hauptleistung hinausgehende Zahlung des Verbrauchers gerichtet ist, nur ausdrücklich zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher getroffen werden kann. Eine bloß konkludente Erklärung des Verbrauchers reicht nicht aus. Die Beweislast für das Vorliegen einer ausdrücklichen Entgeltabrede trägt dabei der Unternehmer.
Gelingt ihm dieser Beweis nicht, führt dies wohl zur Unwirksamkeit der Entgeltabrede über die Zusatzleistung; der Unternehmer hat dann keinen Anspruch auf Vergütung. Um den umfassenden Verbraucherschutz des § 312a III S.1 BGB nicht zu unterlaufen, wird man auch nicht davon ausgehen können, dass der Unternehmer Anspruch auf ortsübliche Vergütung für die zusätzliche Leistung hat. Bei § 632 II BGB handelt es sich nämlich um eine Auslegungsregel, die nicht greift, wenn sich aus dem Parteiwillen etwas anderes ergibt. Im Zweifel wird der Wille des Verbrauchers wohl dahin ausgelegt werden müssen, dass er über die vereinbarte Vergütung der Hauptleistung hinaus keine weitere Vergütung erbringen wollte – dies soll auch Sinn und Zweck des § 312a III BGB sein.
Der Rest des Vertrages über die Hauptleistung bleibt unberührt. Es stellt sich daher die Frage, ob der Unternehmer bis zu einer ausdrücklichen – beweisbaren – Entgeltabrede ein Leistungsverweigerungsrecht bzgl. der geänderten bzw. zusätzlichen Leistung gegen den Verbraucher einwenden kann?
Zur Erinnerung:
In einem VOB/B-Vertrag ist der Besteller gem. § 1 (3) VOB/B berechtigt, Leistungsänderungen einseitig anzuordnen. Bei einem BGB-Bauvertrag existieren solche einseitigen Änderungsvorbehalte grds. nicht. Allerdings ergeben sich bei einem BGB-Bauvertrag oft die gleichen Änderungswünsche oder –notwendigkeiten wie bei einem VOB/B-Vertrag. Die Meinungen zur rechtlichen Handhabe in diesen Fällen gehen jedoch auseinander:
Während eine Ansicht dabei von dem sog. Konsensprinzip ausgeht, d.h. von der Erforderlichkeit einer entsprechenden Vereinbarung zwischen den Parteien, wenden Andere den Rechtsgedanken aus der VOB/B entsprechend an. Sich auf den Standpunkt zu stellen, dass der Bauunternehmer kein Leistungsverweigerungsrecht bemühen muss, weil er die verlangte Leistung nicht schuldet, scheint daher riskant. In der Praxis zögern gut beratene Bauunternehmer oft, Leistungsverweigerungsrechte einzuwenden, weil im Falle der Ausübung eines unberechtigten Leistungsverweigerungsrechts die Kündigung des Bauvertrages durch den Auftraggeber/ Verbraucher droht.
Praxisempfehlung:
Für die Fälle, in denen der Verbraucher ohne ausdrückliche Entgeltabrede auf Änderung der vertraglichen Leistung oder Erbringung einer zusätzlichen Leistung besteht, empfiehlt es sich für den Unternehmer, sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht zu berufen, bis ein schriftlicher Nachtrag vorliegt, freilich ohne dadurch die außerordentliche Kündigung zu riskieren. Eine solche Nachtragsvereinbarung sollte dabei unbedingt die geänderte Leistung sowie das damit einhergehende geänderte Entgelt und im besten Falle auch zu erwartende Bauzeitänderungen enthalten.
Rechtsprechung zu der Thematik rund um § 312a III BGB existiert bisher noch nicht. Es bleibt abzuwarten, wie die Gerichte diesen in der Baurechtspraxis anwenden werden.